La incidencia de la Ley 26/2015 en la Ley 41/2002 sobre capacidad de los menores de edad en el ámbito sanitario

N. de la Horra Vergara
Letrada Jefe de la Gerencia de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León.

Fecha de recepción: 15 de enero 2016
Fecha de publicación: 29 de febrero 2016

Adolescere 2016; IV (1): 35-43

Resumen

Abstract

La protección del interés superior del menor es, sin duda, el principio rector de toda la legislación en materia de menores.

Tanto en el ámbito internacional como en el ordenamiento jurídico interno, se ha ido asentando como criterio general el reconocimiento del derecho de los menores a su autodeterminación, partiendo de una interpretación restrictiva de las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores de edad, cuya única justificación reside en la protección del interés supremo del menor, lo que implica que el menor pueda ejercer directamente sus derechos fundamentales tan pronto como tenga capacidad para ello.

La mejora de los instrumentos de protección jurídica a la infancia y la adolescencia y la pretensión de constituir una referencia para las comunidades autónomas en el desarrollo de sus respectivas legislaciones en la materia justifican la profunda reforma del sistema de protección de menores que se ha llevado a cabo mediante la aprobación de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, y la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, esta última introduciendo aquellos cambios necesarios en los ámbitos que constituyen materia orgánica, al incidir en derechos fundamentales y libertades públicas contempladas en los artículos 14, 15, 16, 17 y 24 de la Constitución Española.

En la Ley Orgánica 8/2015, que modifica determinados preceptos de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, se concreta el concepto de “interés superior del menor”, incorporando los criterios sentados en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y los marcados en la Observación General Nº 14 del Comité de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, con un triple contenido, como derecho sustantivo, como principio jurídico interpretativo fundamental y como norma de procedimiento, con el objetivo último de garantizar el pleno reconocimiento y respeto de los niños como titulares de derechos.

Los criterios generales que rigen el interés superior del menor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, en su actual redacción, se centran en la protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor, así como la satisfacción de sus necesidades básicas, y la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal. Dichos criterios se han de ponderar teniendo en cuenta la edad y madurez del menor, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad.

La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, impone una interpretación restrictiva de las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores, que pudieran derivarse del hecho evolutivo, considerando al menor sujeto activo, participativo y creativo, con capacidad de modificar su propio medio personal y social, de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás, adaptando la maduración jurídica del menor a su evolución biológica.

En este sentido, ya el propio Código Civil, en su artículo 162, exceptúa de la representación legal de los padres, entre otros, los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo, sin perjuicio de la intervención de los responsables parentales en virtud de sus deberes de cuidado y asistencia.

La Observación General Nº 12 del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas define el término “madurez” como la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado; es la capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente, tomando en consideración los efectos del asunto de que se trate, de suerte que cuanto mayores sean los efectos del resultado en la vida del niño, más importante será la correcta evaluación de la madurez de ese niño.

En el ámbito sanitario, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, recogió ese principio de autodeterminación del menor de edad, como forma de manifestación fundamental del respeto al principio de autonomía del paciente.

La Ley 41/2002 estableció diferentes estadios en la participación de los menores en la toma de decisiones en el ámbito sanitario.

Así, se establece que el consentimiento se prestará por los representantes legales en el caso de menores de edad que no sean intelectual ni emocionalmente capaces de comprender el alcance de la intervención de que se trate, previa audiencia a los menores cuando éstos tengan suficiente madurez, lo que se les presumirá, en todo caso, cumplidos los doce años.

Constituye una de las novedades incluidas en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor por la Ley Orgánica 8/2015, una regulación más prolija del derecho del menor a ser oído y escuchado.

A estos efectos, se establece la garantía de que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho a ser oído y escuchado por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente.

Se introduce, asimismo, la exigencia de que la madurez sea valorada por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso.

Se considera, en todo caso, que el menor tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.

Alcanzados los dieciséis años o tratándose de menores emancipados, se reconoce, con carácter general, la llamada mayoría de edad sanitaria.

Un inciso debe hacerse en relación con los menores emancipados, puesto que es el propio Código Civil, en su artículo 323, la norma que asimila la emancipación a la mayoría de edad, con los efectos jurídicos que de ello se derivan.

Partiendo de que la casuística y la problemática son inabarcables, sin duda, uno de los aspectos más necesitados de concreción práctica es el del menor maduro.

Se define como menor maduro a aquel menor con capacidad intelectual y emocional para comprender el alcance de la intervención de que se trate. En esta situación se encuentran los menores de 16 y 17 años que no sean incapaces o estén incapacitados, los menores emancipados y los menores de menos de dieciséis años cuando, a criterio del facultativo, tengan suficiente madurez para consentir; esto es, que sean capaces de comprender la naturaleza y las consecuencias de una determinada actuación en el ámbito de la salud.

En cualquier caso, la edad no opera en la Ley 41/2002 como criterio absoluto de capacidad, sino que supone una inversión de la carga de la prueba, y ello porque, como apuntaba la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2012 “el desarrollo cognitivo y emocional no va ligado de manera uniforme a la edad biológica”.

Se sigue, en este punto, la línea marcada en la Observación General Nº 12 antes mencionada que, en este aspecto, considera que la edad en sí misma no puede determinar la trascendencia de las opiniones del niño. “Los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica. Se ha demostrado en estudios que la información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para formarse una opinión. Por este motivo, las opiniones del niño tienen que evaluarse caso por caso”.

Respecto de los menores con dieciséis años cumplidos, se considera que han alcanzado la llamada por algún sector doctrinal “mayoría de edad simple”, desde una perspectiva sanitaria, lo que se traduce en que tienen reconocida plena capacidad para aceptar o rechazar información clínica, elegir la opción clínica disponible, aceptar o rehusar tratamientos médicos y mantener o revocar el consentimiento informado.

Por encima de los dieciséis años se presume la capacidad con carácter general, por lo que si, a criterio del médico, el menor carece de dicha capacidad, deberá aquél demostrar la falta de capacidad.

Por debajo de los dieciséis años, sin perjuicio de que los menores hayan de ser oídos y escuchados, se presume la ausencia de la citada capacidad, lo que significa que para aceptar la decisión del menor sin participación de sus representantes legales, el médico habrá de demostrar que el menor tiene capacidad suficiente para tomar la decisión concreta en el momento concreto de que se trate.

Señalan, en este sentido, OGANDO DÍAZ y GARCÍA PÉREZ que “la capacidad y madurez de una persona, sea ésta mayor o menor de edad, debería medirse por sus capacidades formales de juzgar y valorar las situaciones, y no por el contenido de los valores que asuma o maneje o por la aparente irracionalidad de las decisiones”, añadiendo que “el error clásico ha sido considerar inmaduro o incapaz a todo aquel que tenía un sistema de valores distinto del considerado adecuado por los profesionales, y que pretendía tomar decisiones en contra de la opinión experta”. Concluyen que una persona se considera competente para tomar una decisión concreta si comprende la información que recibe y los valores en juego, si aprecia las consecuencias más relevantes de las diferentes opciones y si asume la decisión tomada en coherencia con sus valores personales, teniendo en cuenta, por supuesto, que el grado de capacidad que se exige para tomar decisiones no siempre es el mismo, sino que depende del tipo de decisión y de sus consecuencias, y que puede variar a lo largo del tiempo en un mismo individuo.

De este modo, cuanto más trascendentales o irreversibles sean las consecuencias de la decisión que haya de adoptarse, más importante será evaluar correctamente la madurez y más rigurosa deberá ser la apreciación de sus presupuestos.

No obstante lo apuntado, la mayoría de edad sanitaria cede en los casos de actuación de grave riesgo para la vida o la salud del menor, en cuyo caso, la Ley 41/2002, en su redacción anterior, exigía, sin perjuicio del consentimiento del menor, que se informara a los padres y que su opinión fuera tenida en cuenta en la toma de la decisión correspondiente.

Del mismo modo, la Ley 41/2002 excluía de la mayoría de edad simple la práctica de ensayos clínicos y la práctica de técnicas de reproducción humana asistida, que se regirán por lo establecido con carácter general sobre mayoría de edad civil y por las disposiciones especiales de aplicación.

La Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha introducido, en su disposición final segunda, una reforma de la Ley 41/2002, “incorporando los criterios recogidos en la Circular 1/2012 de la Fiscalía General del Estado sobre el tratamiento sustantivo y procesal de los conflictos ante transfusiones de sangre y otras intervenciones médicas sobre menores de edad en caso de riesgo grave”.

El artículo 9 de la Ley 41/2002 queda redactado en los siguientes términos:

“1. La renuncia del paciente a recibir información está limitada por el interés de la salud del propio paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias terapéuticas del caso. Cuando el paciente manifieste expresamente su deseo de no ser informado, se respetará su voluntad haciendo constar su renuncia documentalmente, sin perjuicio de la obtención de su consentimiento previo para la intervención.

2. Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos:

a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas.

b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

3. Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos:

a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.

b) Cuando el paciente tenga la capacidad modificada judicialmente y así conste en la sentencia.

c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor, después de haber escuchado su opinión, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

4. Cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 años que no se encuentren en los supuestos b) y c) del apartado anterior, no cabe prestar el consentimiento por representación.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo.

5. La práctica de ensayos clínicos y la práctica de técnicas de reproducción humana asistida se rigen por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación.

Para la interrupción voluntaria del embarazo de menores de edad o personas con capacidad modificada judicialmente será preciso, además de su manifestación de voluntad, el consentimiento expreso de sus representantes legales. En este caso, los conflictos que surjan en cuanto a la prestación del consentimiento por parte de los representantes legales, se resolverán de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil.

6. En los casos en los que el consentimiento haya de otorgarlo el representante legal o las personas vinculadas por razones familiares o de hecho en cualquiera de los supuestos descritos en los apartados 3 a 5, la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente. Aquellas decisiones que sean contrarias a dichos intereses deberán ponerse en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, para que adopte la resolución correspondiente, salvo que, por razones de urgencia, no fuera posible recabar la autorización judicial, en cuyo caso los profesionales sanitarios adoptarán las medidas necesarias en salvaguarda de la vida o salud del paciente, amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad.

7. La prestación del consentimiento por representación será adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente participará en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario. Si el paciente es una persona con discapacidad, se le ofrecerán las medidas de apoyo pertinentes, incluida la información en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad, para favorecer que pueda prestar por sí su consentimiento”.

En concreto, se ven afectados los apartados tercero, cuarto y quinto del artículo 9, y se añaden los apartados sexto y séptimo.

Con la modificación del precepto transcrito trata de darse respuesta a los problemas ocasionados en la interpretación y aplicación de su antigua redacción.

Una interpretación integradora de la norma exige que el menor sea oído siempre que tenga suficiente capacidad cognitiva, haya cumplido o no los doce años marcados por la Ley, en consonancia con las previsiones ya expuestas de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.

Tratándose de menores emancipados o con dieciséis años cumplidos, la Ley 41/2002, en su redacción original, establecía la prohibición del consentimiento por representación, matizado, en los casos de actuación de grave riesgo, según criterio del facultativo, en cuyo caso se preveía que los padres habían de ser informados y su opinión tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente.

La nueva redacción del artículo 9, en este punto, parte igualmente de que el consentimiento ha de ser prestado por el menor emancipado o con dieciséis años cumplidos, si bien añade que “no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo”.

Se introduce de este modo las siguientes novedades en el precepto.

— Por una parte, se concreta que para que entre en juego la excepción a la regla general de capacidad para la emisión del consentimiento por parte del menor emancipado o de dieciséis años, debe tratarse de una actuación de grave riesgo para la salud o la vida del menor, concretando, por tanto, los bienes jurídicos que han de prevalecer “a criterio del facultativo”, a saber, la vida y la salud del menor. Es ésta la línea apuntada por el Tribunal Constitucional, que sostiene que la vida del menor prevalece sobre los demás derechos, porque aquélla es un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional y supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible.

Frente a la regulación anterior, en la que se limitaba a establecer la excepción para los casos de “actuación de grave riesgo”, la redacción incorporada por la Ley 26/2015 introduce los derechos que han de estar en una situación de peligro, a juicio del profesional, para que entre en juego el consentimiento por representación.

Cierto es que la valoración depende igualmente del criterio del facultativo pero concretada en la concurrencia de una situación de riesgo grave para la vida o la salud del paciente, al contrario de lo que ocurría en la redacción previa de este apartado del artículo 9 de la Ley 41/2002, que admitía multiplicidad de interpretaciones, desde las que propugnaban la prevalencia del derecho a la autodeterminación del llamado menor maduro, hasta las que mantenían, en la línea de la modificación, la supremacía del derecho a la vida como valor superior de todo el ordenamiento jurídico.

Como decíamos es ésta la posición mantenida tradicionalmente por el Tribunal Constitucional que sostiene que el derecho a la vida y a la salud del menor no puede ceder ante la afirmación de la libertad de conciencia u objeción de los padres. En este sentido mantiene que el derecho al rechazo de un tratamiento y a arriesgar la propia vida tan sólo puede ejercerse personalmente, sin que sea posible suplir la voluntad a través de los representantes legales. La principal razón de este argumento es que se trata de una decisión de consecuencias irreversibles, no susceptible de modificación tras una posterior evolución o maduración de la personalidad del menor.

Dos son exclusivamente, por tanto, los valores superiores que se consideran dignos de protección, a saber, la vida y la salud.

— La segunda novedad reside en la consecuencia de la evaluación que haga el facultativo, de suerte que en aquellos casos en que se aprecie por éste que la actuación en cuestión es susceptible de poner en riesgo la vida o la salud del menor, deberá prestar el consentimiento el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta su opinión.

Se produce así una considerable restricción de la autonomía del paciente menor de edad, en la medida en que la concurrencia de la situación de grave riesgo excluye la prestación del consentimiento en nombre propio.

Hasta esta última modificación, el consentimiento correspondía en estos casos de actuaciones de grave riesgo a los propios menores, eso sí, con la obligación de información a los padres y de tener en cuenta su opinión para la toma de las decisiones.

Un paso más se da en la definición del consentimiento por representación. El apartado sexto del artículo 9 exige, para el caso de que el consentimiento hayan de prestarlo los representantes legales o personas vinculadas por razones familiares o de hecho- esta última posibilidad en aquellos casos en que el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación y carezca de representante legal-, que la decisión que aquéllos adopten, lo hagan siempre atendiendo al mayor beneficio para la vida o la salud del paciente, debiendo ponerse en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, las decisiones que se adopten cuando sean contrarias a dichos intereses, para que se adopte la resolución correspondiente.

Del tenor literal de este precepto puede concluirse que es el facultativo el garante de que en la actuación asistencial, cuyo consentimiento haya sido prestado por representación, se haga prevalecer en todo caso el respeto a la vida y a la salud, por encima de otros derechos, lo que, por otra parte, constituye el fundamento de la práctica de la medicina.

Algún autor, como CARBONELL, citado por LOMAS HERNÁNDEZ, señala, en este punto, que el legislador asume que la vida y la salud se presumen siempre como la decisión que hubiera tomado el sujeto y se les otorga un valor superior a cualquier otro. No cabe, añade, opción para el representante, que debe pronunciarse siempre en favor de la vida. Ello, apunta, anularía la validez de cualquier consentimiento.

Desde luego, lo que sí exige el legislador es la judicialización de la toma de decisiones en aquellos casos en que el representante legal no haya consentido en beneficio de la vida y la salud del menor, pese a que la decisión adoptada haga prevalecer la dignidad de la persona frente a la conservación de la vida a toda costa, incluyendo aquellos casos en que el conflicto surja entre el mantenimiento de una vida que no reúna unas condiciones de dignidad suficientes para ser vivida y el respeto a la dignidad de la persona.

Probablemente, desde una perspectiva teórica, la nueva regulación termina con algunos de los problemas que ocasionaba la regulación anterior, sometiendo a la valoración del profesional los aspectos determinantes de la toma de decisiones.

Ha de ser el profesional quien determine el grado de madurez del menor de dieciséis años, así como quien aprecie la concurrencia de la situación de grave riesgo para la vida o la salud de los menores; será asimismo quien aprecie el hecho de que la actuación consentida por los representantes legales en los casos en que el consentimiento deba ser prestado por éstos se adecue al mayor beneficio de la vida o la salud, cuestiones todas ellas que, con toda probabilidad, seguirán exigiendo una ardua labor de análisis en el caso concreto.

Bibliografía

Código Civil.

Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia.

Ley 26/2015, 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia.

Observación General Nº 12 (2009) del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, sobre el derecho del niño a ser escuchado.

Observación General Nº 14 (2013) del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial.

Circular 1/2012, de 3 de octubre, de la Fiscalía General del Estado, en relación con el tratamiento sustantivo y procesal de los conflictos ante transfusiones de sangre y otras intervenciones médicas sobre menores de edad en caso de riesgo grave.

Dictamen de 27 de noviembre de 2014 del Consejo de Estado al anteproyecto de ley de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

DÍEZ PICAZO y GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Vol. I, 2003, Tecnos.

GÓMEZ MAGIAS, “Las 10 claves de la reforma del sistema de protección a la infancia y la adolescencia”, 2015, La Ley.

GONZÁLEZ MIRASOL, “Autonomía sanitaria del menor y responsabilidad médica”, Diario La Ley Nº 6326 y 6327, septiembre 2005, La Ley.

GRACIA GUILLÉN Y OTROS, “Toma de decisiones en el paciente menor de edad”, Medicina Clínica Vol. 117, 2001.

LOMAS HERNÁNDEZ; “Minoría de edad y derecho sanitario: la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, y la Ley 26/2015, de 28 de julio”, 2015, Juristas de la Salud.

OGANDO DÍAZ y GARCÍA PÉREZ, “Consentimiento informado y capacidad para decidir del menor maduro”, Pediatría Integral 2007, XI: 877-883.

OJEDA RIVERO, “El rechazo del tratamiento médico por los menores de edad en grave riesgo”, Revista para el Análisis del Derecho InDret 3/2015, julio 2015.

NIETO ALONSO, “La relevancia del consentimiento del menor. Especial consideración a la anticoncepción en la adolescencia: garantías jurídicas de los menores y de los profesionales de la salud”, Diario La Ley Nº 7041, septiembre 2008, La Ley.

COMISIÓN DE BIOÉTICA DE CASTILLA Y LEÓN, “Problemas relacionados con las actuaciones sanitarias en los menores de edad”, Guías de Bioética de Castilla y León.